Quem sou eu

Doutora e Mestre do programa de pós-graduação stricto sensu em Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Especialista em Direito Empresarial (FDV). Professora de Direito Civil da graduação e pós-graduação lato sensu da FDV. Sócia fundadora do escritório Lyra Duque Advogados (www.lyraduque.com.br).

METÁFORA DA ESCADA E CORONAVÍRUS: UMA PROPOSTA DE (RE)NEGOCIAÇÃO CONTRATUAL

Acordos fazem parte, habitualmente, das nossas relações privadas. Consumimos e negociamos o tempo todo! Neste sentido, muito se tem debatido sobre os efeitos do coronavírus nos contratos. Há quem defenda, para fins de manutenção da ordem econômica e da estabilidade das relações, a revisão dos pactos já firmados e das promessas pretéritas. Por outro lado, há quem entenda que o melhor caminho é o término do negócio para, supostamente, proteger uma parte da relação.

Nota-se que não há fórmula mágica e nem resposta única para todos os cenários contratuais. Não se pode aplicar para todos os casos que envolvem essa delicada situação o instituto da força maior como um critério absoluto.

Pretende-se defender neste estudo a utilização da “metáfora da escada” para sugerir a adoção de procedimentos de manutenção e renegociação como medidas iniciais a serem consideradas e, se isso não for possível, subsidiariamente, o término dos contratos, enaltecendo com isso que não há uma única saída para as relações contratuais.
Assim, a metáfora da escada propõe como cenários a serem perquiridos pelas partes, numa fase de conversa e negociação, os seguintes degraus: 1) conservação; 2) revisão; e 3) extinção.

No primeiro degrau, as partes podem pensar na conservação do acordo firmado, preferindo-se a manutenção daquilo que foi ajustado. No segundo degrau, a renegociação que promoverá a revisão do acordo pode ser cogitada, subsidiariamente, sob a sua forma parcial ou total. Se a revisão for a opção escolhida, ressalta-se a necessidade de redação do termo que irá promover essa alteração do pacto anteriormente estabelecido com as especificidades de como as prestações passarão a ser cumpridas, por meio da recondução do acordo aos parâmetros que possam gerar benefícios para as partes.

No terceiro degrau, se a pandemia do coronavírus realmente impediu o cumprimento da obrigação sem culpa do devedor ou pela impossibilidade no cumprimento da prestação, pode-se falar na extinção do acordo. Também para essa ruptura da relação, um termo deve ser redigido para regular os efeitos daí decorrentes.

No cenário atual, faz-se válida a lição dos autores Joseph O’Connor e John Seymour: “ao ligar ações a critérios, estamos jogando o jogo da escada. Podemos começar com uma pequena questão, mas, se a ligarmos a critérios importantes, chegaremos rapidamente no topo”.


REVISÃO DA PENSÃO ALIMENTÍCIA E CORONAVÍRUS


Medidas ponderadas são bem-vindas neste cenário de pandemia. Como propõe Yuval Noah Harari, “a justiça exige não apenas um conjunto de valores abstratos, mas também uma compreensão das relações concretas de causa e efeito”.

Crises inesperadas e inevitáveis afetam situações patrimoniais e familiares outrora estabelecidas por determinação judicial, acordo extrajudicial ou, até mesmo, aqueles conflitos que ainda estão sem solução.

A regra de ouro prevista no ordenamento jurídico para o pagamento de alimentos é a seguinte: os genitores têm responsabilidade conjunta e não se eximem do dever ordinário de prestação alimentar. Mas é imprescindível considerar como ficarão os pagamentos das pensões alimentícias dos devedores alimentantes que sofrerão prejuízos econômicos notórios ou, no pior cenário, perderão seus empregos, em razão do coronavírus.

Registra-se que a lei não estabelece uma fórmula aritmética para o pagamento da pensão. Por essa razão, as manifestações judiciais adotam o seguinte critério: 1) necessidade de quem os pleiteia; 2) possibilidade de quem os deve prestar; e 3) proporcionalidade para estabelecer um equilíbrio entre a necessidade e o pagamento que será assumido, conforme disposto no artigo 1.694, parágrafo primeiro, do Código Civil.

Algumas medidas de razoabilidade, considerando a situação inevitável que o mundo inteiro vivencia, precisam ser consideradas antes mesmo da judicialização da questão. A primeira delas seria a ampliação do diálogo entre os ex-cônjuges e ex-conviventes. A segunda medida é a (re)avaliação, que vai depender de cada situação vivenciada pelas famílias, do binômio possibilidade versus necessidade, considerando o abalo econômico suportado pelos alimentantes.

O artigo 1.699 do Código Civil prevê a possibilidade de redução do encargo alimentar em caso de mudança na situação financeira do alimentante, para fins de reestabelecer o equilíbrio econômico do provedor e as reais necessidades dos alimentandos.


Uma sugestão para este cenário de crise seria estudar a mudança da pensão alimentícia com repasse de valores pecuniários para o pagamento sob a forma in natura, tais como: planos de saúde, escolas, cursos, condomínios, etc. Neste caso, os genitores podem, também, tentar a revisão desses contratos junto aos fornecedores e, é claro, os genitores precisam assumir a responsabilidade em conjunto dos seus deveres inerentes à parentalidade.


INDENIZAÇÃO POR QUEBRA DO CONTRATO DE NAMORO?

Nos Estados Unidos, um milionário processou a ex-namorada por término de namoro, em um tribunal de Los Angeles, e pediu uma indenização de US$ 225 mil por danos, já que ele pagou por joias finas, bolsas, roupas, viagens, hotéis e restaurantes caros.

O ação é pautada na quebra de contrato. O autor alegou que ré havia se comprometido a manter o namoro por um ano, antes de decidir se ficava com ele ou não. No entanto, terminou o namoro após alguns meses.

E com este caso, adivinhem?! Voltamos à saga “CONTRATO DE NAMORO: AMOR OU DESAMOR?”

Já conversamos por aqui que há quem entenda desnecessária a regulamentação do namoro entre o casal e há quem defenda a sua necessidade, objetivando evitar a caracterização da união estável. 

Agora esse caso americano retoma o debate sobre o contrato de namoro e as repercussões da sua ruptura.

Os questionamentos que precisam ser considerados são os seguintes: seria mesmo o namoro uma relação afetiva que comporta a patrimonialização? A sua ruptura enseja indenização?

Já me manifestei aqui que coloco uma objeção à prática da formalização, pois considero que o direito de família está mais dirigido às pessoas e não às preocupações de que a relação se caracterize ou não como uma união estável. 

Do mesmo modo, entendo que não cabe a ruptura pelo fato de alguém não mais ter a intenção de continuar numa relação.


Para refletir sobre essas questões, parece interessante recorrer novamente ao autor Zygmunt Bauman: “o amor é a vontade de cuidar, e de preservar”.


UNIÃO ESTÁVEL OU NAMORO?

 RELAÇÕES AFETIVAS NÃO SÃO MEDIDAS POR CRITÉRIOS TEMPORAIS


Bruna Lyra Duque. Advogada. Doutora em Direito. Professora de Direito Civil.

“É só o amor, é só o amor, que conhece o que é verdade” (Renato Russo).


O direito de família passou por mais uma “temporada” para regular questões inerentes à vida privada. Dessa vez, o debate avaliou se seria namoro ou união estável o vínculo de um casal que se relacionou por um mês e meio, como namorados, e depois moraram juntos por quinze dias até o óbito do parceiro. Parece até série!

Se a união estável decorre de fatos da vida, não requer coabitação ou limitação temporal, como presumir que será o tempo que demonstrará a intenção ou não de constituir família?

A Quarta Turma do STJ entendeu que o casal que conviveu por quinze dias não vivia em união estável, uma vez que “um período mínimo deveria ser exigido para atestar a estabilidade do relacionamento”. Além disso, o Relator avaliou que “não há de se falar em comunhão de vida entre pessoas no sentido material e imaterial em uma relação de duas semanas”.

Quem valora, mediante viés subjetivo, quando duas pessoas desejam constituir família? Entendo que a intenção de constituir família é um desejo único e exclusivo das pessoas.

É claro que, para compreender melhor o caso, é importante avaliar as provas apresentadas pela autora na ação de reconhecimento da união do presente caso.

Parece contraditória a decisão que, por um lado, entende que a intenção do casal era de constituir família, mas o tempo não se mostrou suficiente para “estabilizar” a relação.

Entendo que se foram anexadas aos autos provas suficientes que demonstraram a intenção dos conviventes na formação da união estável, ainda que por quinze dias, não pode ocorrer intervenção nesta manifestação de vontade. 

Aqui reside o risco: a união estável sem contrato gera a judicialização da relação e o magistrado suprirá a vontade das partes.

Para quem deseja viver em união estável, o melhor a fazer é formalizar tudo por meio do contrato de convivência.





MULTA E EXCLUSÃO DO CONDÔMINO ANTISSOCIAL

A convivência com outras pessoas num mesmo ambiente nem sempre é harmoniosa. Diante dessa realidade, o Código Civil permite ao condomínio impor penalidades ao condômino que viola o regimento interno e a convenção condominial.

Quem é, pois, o condômino antissocial? É o condômino ou o possuidor que, por sua repetida conduta antissocial, gera incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores.

São exemplos de posturas  antissociais nos condomínios: sujeito que não sabe utilizar objetos da área comum do prédio, sujeito que usa a sua propriedade indevidamente e afeta terceiros (pratica atividades ilícitas, faz barulhos exagerados, etc.), sujeito que usa incorretamente e repetidas vezes a sua vaga de garagem, sujeito que viola a propriedade do vizinho, dentre outras situações.
  
O que fazer nestes casos? O condomínio poderá aplicar uma multa pela infração cometida, conforme dispõe o artigo 1.337 do Código Civil:

Art. 1337. O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem (grifo nosso).

Existe algum procedimento a ser observado pelo condomínio? Sim. Se a convenção não dispõe sobre a aplicação da multa, deverá ser convocada uma assembleia extraordinária com este fim específico e, ainda, a deliberação do tema deverá contar com a votação de três quartos dos condôminos. 

Poderá ser proposta ação judicial para a exclusão do condômino antissocial? Sim. Veja o que dispõe o Enunciado 508, da V Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justiça Federal:

Verificando-se que a sanção pecuniária mostrou-se ineficaz, a garantia fundamental da função social da propriedade (arts. 5o, XXIII, da CF/88 e 1.228, § 1o, do CC) e a vedação ao abuso do direito (arts. 187 e 1.228, § 2o, do CC) justificam a exclusão do condômino antissocial, desde que a ulterior assembleia prevista na parte final do parágrafo único do art. 1.337 do Código Civil delibere a propositura de ação judicial com esse fim, asseguradas todas as garantias inerentes ao devido processo legal (grifo nosso).

A proposta do Enunciado foi feita pelo Desembargador Marco Aurelio Bezerra de Melo que esclareceu em sua justificativa: “(...) não se vulnera o direito de propriedade, na medida em que o condômino antissocial após a determinação judicial liminar ou definitiva poderá exercer outros poderes dominiais, como a própria alienação. O referido enunciado amolda-se ao atual estágio do direito civil em que se prestigia afuncionalidade dos institutos e o repúdio ao abuso do direito”.

Sobre o direito de defesa do referido condômino, assim se manifestou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

A sanção prevista para o comportamento antissocial reiterado de condômino (art. 1.337, parágrafo único, do CC) não pode ser aplicada sem que antes lhe seja conferido o direito de defesa. (STJ. REsp 1.365.279-SP, Relator. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 29/9/15).

Maiores informações sobre direito condominial: www.lyraduque.com.br. 



DIVÓRCIO IMPOSITIVO

DIVÓRCIO IMPOSITIVO: UNILATERAL E TAMBÉM LEGAL?


Bruna Lyra Duque. Advogada. Doutora em Direito. Professora de Direito Civil da graduação e da pós-graduação lato sensuda FDV.


Dois Tribunais de Justiça, o de Pernambuco e o do Maranhão, admitiram, recentemente, a realização do divórcio impositivo também chamado de divórcio direto por averbação.

Nestes estados membros, o cônjuge, representado por seu advogado ou defensor público, tem direito de requerer o divórcio junto ao Cartório de Registro Civil, o mesmo em que fora assentado o seu casamento. O outro cônjuge será notificado para tomar conhecimento prévio do pedido e, subsequentemente, será providenciada a averbação do divórcio impositivo, no prazo de cinco dias após a notificação.

Trata-se de um direito unilateral e qualificado como potestativo, pois o cônjuge interessado em divorciar não precisa de consentimento do outro, nos termos já delimitados pela Emenda Constitucional número 66 de 2010.

Assim sendo, são requisitos do divórcio impositivo extrajudicial: manifestação unilateral em cartório, mediante representação de um advogado ou defensor público; e que o casal não tenha filhos incapazes ou nascituro. Caso existam bens a serem partilhados, tal regulação será feitaposteriormente.

Quanto à natureza potestativa do divórcio impositivo, não existem dúvidas, trata-se de um direito unilateral e inerente à pessoa humana. E quanto à sua legalidade? Para aplicação desse divórcio extrajudicial e unilateral em todo território nacional seria suficiente a regulação da matéria por meio de provimentos? 

Aqui reside o ponto de discussão da mudança. Há quem entenda que a competência exclusiva dos tabeliães não foi afetada e, sendo assim, o ato é legal. Por outro lado, há quem entenda que não pode um provimento alterar uma norma referente à matéria de dissolução matrimonial, uma vez que isso seria tarefa de lei federal. Concordamos com esse entendimento.

É inegável que o divórcio é um direito unilateral e intimamente conectado com a autonomia privada, isto é, a autodeterminação do indivíduo de fazer o que bem entende da sua vida. Dessa forma, o direito de pedir o divórcio não está atrelado ao consentimento de ninguém. “Querer ser livre é também querer livres os outros”, como propõe Simone de Beauvoir. No entanto, tal matéria precisa ser regulada pela legislação federal e não por provimentos emanados de Corregedorias.


MP 881/2019 E DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA



MEDIDA PROVISÓRIA 881/2019

“Institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, estabelece garantias de livre mercado, análise de impacto regulatório, e dá outras providências”.

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (artigo 50 do CC)

CÓDIGO CIVIL DE 2002
TEXTO PROPOSTO PELA MP 881/2019

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.



Art. 50.  Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

§ 1º Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.

§2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:

I- cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;
II- transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto o de valor proporcionalmente insignificante; e
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

§3º O disposto no caput e nos § 1º e § 2º também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.

§4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.

§5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.


WEBINAR SOBRE PENSÃO ALIMENTÍCIA

WEBINAR FAMÍLIA 12/03 (terça) às 18 horas
No dia 12 de março às 18 horas, participarei de um WEBINAR, organizado pela Faculdade de Direito de Vitória. No evento, vamos falar sobre os limites e os desafios da pensão alimentícia.
Para participar é só se inscrever neste link: https://mailchi.mp/fdv/webinar-familia


CONTRATO DE NAMORO: AMOR OU DESAMOR

Seria possível firmar um contrato de namoro? O tema é controvertido. Há quem entenda desnecessária a regulamentação do namoro entre o casal e há quem defenda a sua necessidade, objetivando evitar a caracterização da união estável. 

O Superior Tribunal de Justiça (REsp 1454643) já se manifestou sobre o chamado “namoro qualificado” destacando que esse é um estreitamento de laços em que as partes projetam apenas para o futuro o desejo de constituir uma família. Reiterou o STJ que o desejo é para o futuro e não para o presente, logo o relacionamento não pode ser confundido com a união estável e nem com o casamento.

Admitindo-se a validade do contrato de namoro, as seguintes cláusulas poderiam ser criadas:1) regulamentação da separação ou comunhão dos bens; 2) intenção do casal em não formar uma união estável; 3) indenização para o caso de violação do dever de fidelidade; e 4) em caso de morte, regular a intransmissibilidade dos bens. 

Os questionamentos que precisam ser considerados são os seguintes: seria mesmo o namoro uma relação afetiva que comporta a patrimonialização? A tentativa de afastar a caracterização da união estável justifica o exagero que leva à formalização de um contrato de namoro?

Para alguns juristas brasileiros, falar em formalizar o namoro parece ser um “anti-namoro” (Rodrigo da Cunha Pereira). Outros autores entendem que esse contrato seria nulo pela impossibilidade jurídica do objeto (Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona). 

No que diz respeito ao negócio firmado entre os namorados, coloco uma objeção à prática da formalização, pois considero que o direito de família está mais dirigido às pessoas e não às preocupações de que a relação se caracterize ou não como uma união estável. 

Para refletir sobre essas questões, parece interessante recorrer ao autor Zygmunt Bauman que propõe o seguinte: “o amor é a vontade de cuidar, e de preservar (...). Amar é contribuir para o mundo, cada contribuição sendo o traço vivo do eu que ama. No amor, o eu é, pedaço por pedaço, transplantado para o mundo”.


ADOÇÃO E MOROSIDADE NA DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR


A família deixa de ser fim em si mesma para se tornar locus privilegiado dirigido à promoção e ao desenvolvimento da personalidade dos seus membros. A tutela do direito de família, pois, não se volta à família, mas das pessoas que compõem as diferentes entidades familiares (SCHREIBER, Anderson).

Como fica, então, essa premissa de tutelar a pessoa humana na adoção, diante da morosidade estatal na destituição do poder familiar em relação às crianças institucionalizadas? A (re)colocação do menor num núcleo familiar é um direito fundamental inerente à infância e, ao mesmo tempo, um dever fundamental do Estado.