Quem sou eu

Doutora e Mestre do programa de pós-graduação stricto sensu em Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Especialista em Direito Empresarial (FDV). Professora de Direito Civil da graduação e pós-graduação lato sensu da FDV. Sócia fundadora do escritório Lyra Duque Advogados (www.lyraduque.com.br).

domingo, 30 de agosto de 2015

CONTRATOS NO DIREITO DE FAMÍLIA



“Penso em ficar só, mas minha natureza pede diálogo e afeto” 
(Lya Luft).

Contratos são acordos de vontade que se voltam ao cumprimento de determinada prestação positiva ou negativa, sob pena do sujeito que descumprir o contrato assumir encargos moratórios e/ou compensatórios em benefício da parte prejudicada. Conjugar tal natureza contratual, com nítido viés patrimonial, no âmbito do direito de família, pode ser um desafio para os operadores do direito.
Torna-se importante destacar quais são os objetos passíveis de serem alocados no contrato de uma estrutura familiar. Tem-se, assim, a possibilidade de se firmar pactos no âmbito da união estável, chamados de contratos de convivência[1], nos pactos antenupciais[2] e em relações diversas que não se formalizam por meio da estrutura solene do casamento.
A conjugação das estruturas contratual e normativa do direito de família, pois, consolidam determinados avanços e arranjos sociais em torno da união entre indivíduos.
Podem ser pactuados, os aspectos patrimoniais, delimitações de convivência e posturas e, até mesmo, situações relacionadas à formatação da educação dos futuros filhos. Quanto à solenidade, destaca-se a importância da formalização em cartório, para a produção de efeitos econômicos e sociais (planos de saúde, previdência privada, financiamentos, etc.), das deliberações firmadas entre os conviventes na união estável[3].
Na temática de aplicar normas do direito contratual ao direito de família, cabe considerar a extensão dos efeitos dos princípios do contrato, tais como a boa-fé objetiva e a solidariedade. Visualiza-se tais princípios, por exemplo, na formatação do contrato de convivência, que precisa se pautar na lealdade e na cooperação entre os conviventes, ou na solidariedade familiar, que se faz importante nos mais variados arranjos contemporâneos das famílias.
Percebe-se, então, que o direito contratual pode ser direcionado à esfera familiar, observando-se sempre o núcleo existencial dos membros ali envolvidos, pois, nas relações humanas, as regras patrimoniais não podem se sustentar por si só. Outros direitos e deveres são mais relevantes, especialmente, no que tange ao direito de personalidade dos seus integrantes.
Como proposto por Sérgio Resende de Barros[4], a ideologia do afeto surge e insurge contra a superada ideologia da estrutura familiar pautada no antigo regime patriarcal.
O afeto que identifica a estrutura familiar é baseado em laços especiais, voltando-se para um convívio habitual e em razão de um destino comum de vidas conectadas por variadas motivações, que se fazem ligadas por elos efetivos (e não volúveis).
Esse é o ponto central e que não pode ser esquecido pela entidade familiar, ainda que firmada a partir de vínculos contratuais: o afeto sempre se desdobra em laços duradouros, já o patrimônio se esvai, inevitavelmente, em algum momento da vida. A família é hoje considerada não mais do ponto de vista da sua fundação, mas a partir da tutela dos seus membros.



[1] Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.
[2] Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento. Art. 1.657. As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges.
[3] Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
[4] RESENDE DE BARROS, Sérgio. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, v. 4. n. 14, p. 9, jul./set. 2002.

domingo, 23 de agosto de 2015

ALIENAÇÃO PARENTAL, DEVER FUNDAMENTAL, AFETO E PSICOLOGIA

No dia 25/08/2015, apresentarei, juntamente com a aluna Letícia Leite, o tema "A alienação parental sob a perspectiva do dever fundamental de afeto e a psicologia". 
Participaremos da 1a Jornada Científica do Fórum de Assistentes Sociais e Psicólogos do Poder Judiciário do Espírito Santo.

O artigo e outros trabalhos já podem ser lidos na "Revista de Artigos" da 1a Jornada FASP-ES disponíveis em: http://migre.me/rhy8H.

sexta-feira, 17 de julho de 2015

VÍNCULOS AFETIVOS: GUARDA E APADRINHAMENTO

O programa de apadrinhamento, quando resulta em estabelecer laços e vínculos afetivos com a criança, pode se apresentar como justo motivo para concessão de guarda. 
Como dispõe o art. 19 da Lei no 8.069 de 1990 “toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta” (grifo nosso).
Da mesma maneira, à criança também deve ser assegurada a sua convivência e criação no seio de sua família biológica, se observado outro requisito, qual seja, que esta reúna efetivas condições que ofereçam seu pleno desenvolvimento físico, educacional, espiritual e moral.
A guarda, então, tem por fim a proteção e o amparo do menor, tanto na esfera econômica, como no campo existencial, pois busca o desenvolvimento integral e digno do menor, de acordo com os artigos 3 e 33 da Lei no 8.069 de 1990.
No plano existencial, adota-se a metodologia civil-constitucional para fundamentar amplamente as situações humanas ligadas ao Direito de Família, funcionalizando as situações patrimoniais àquelas existenciais[1].
Percebe-se, pois, que o núcleo familiar sócio-afetivo, quando se mostra mais favorável ao desenvolvimento do menor, pode ser reconhecido pelo Poder Judiciário, pois apenas a consanguinidade não se revela um fator preponderante para definir a guarda da criança.
Neste aspecto, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[2] afirmam que a entidade familiar deve ser entendida como grupo social fundado em laços de efetividade, tendente a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros.
Sobre o tema, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal deferiu a guarda de uma criança para uma família substituta, a saber:
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MENOR. GUARDA E RESPONSABILIDADE. INTERESSES DA CRIANÇA. CONDIÇÕES DE PLENO DESENVOLVIMENTO. NÃO-COMPROVAÇÃO PELOS DETENTORES DO PODER FAMILIAR. FAMÍLIA SUBSTITUTA. SITUAÇÃO SATISFATÓRIA. CARÁTER DE REVOGABILIDADE. SENTENÇA CONFIRMADA. 1 - A guarda tem por finalidade proteção e amparo ao menor, tanto na esfera econômica, como no campo assistencial, moral, educacional e disciplinar, além de permitir o desenvolvimento físico, mental e espiritual de forma digna, sadia e harmoniosa (artigos 3o e 33, caput, da Lei no 8.069/1990). 2 - A consanguinidade, por si só, não se revela como elemento suficiente para eleger como melhor interesse para a criança o de ficar sob a guarda de sua genitora, se esta não logrou êxito em demonstrar a sua capacidade em fornecer-lhe as condições necessárias ao seu pleno desenvolvimento, de forma a viabilizar a sua retirada da instituição que a alojava. 3 - O ambiente familiar substituto no qual se encontra inserida a criança, e perfeitamente integrada, segundo as provas coligidas nos autos, reúne as condições assecuratórias à sua proteção, amparo e ao seu pleno desenvolvimento. 4 - O caráter de revogabilidade da guarda permite a revisão da situação da menor no caso de alteração fática nociva aos seus interesses. Apelação Cível desprovida. (TJ-DF. Apelação 2004013005944-6. Decisão em: 23/04/2008).      (grifo nosso)
A proteção ampla ao núcleo vulnerável da entidade familiar reside no bem a ser feito, independentemente, do local, do núcleo ou de fatores materiais utilizados. A vida digna não se encontra presa às amarras do formalismo e da monetarização. Por essa razão, o laço afetivo é sim um caminho a ser entendido e adotado.



[1] NOGUEIRA DA GAMA, Guilherme Calmon. Princípios constitucionais de Direito de Família. São Paulo: Atlas, 2008. p. 130.
[2] CHAVES DE FARIAS, Cristiano. ROSENVALD, Nelson Rosenvald. Curso de Direito de Família. São Paulo: Atlas, 2015. p. 31.

terça-feira, 14 de julho de 2015

FUNÇÕES PARENTAIS SÃO APORTES DE ENERGIAS RECÍPROCAS

As relações familiares são estruturadas, fundamentalmente, na relação de amor e cooperação. A base do vínculo humano se constrói na solidariedade. O tema funções parentais precisa ser (re)estruturado nas relações conjugais que passam por rupturas e não mais se mantêm por meio de um liame formal, tal como ocorre no divórcio.
O elemento complementaridade é essencial diante deste cenário. Tal noção é baseada na necessidade de se valorar, com a devida importância, a responsabilidade conjunta e plena dos pais no efetivo exercício de direitos e deveres ligados ao poder familiar.
Neste aspecto, importa esclarecer que a responsabilidade do pai e da mãe reside, dentre outros, nos deveres de prestar saúde, educação, cuidado, zelo, afeto e propiciar as melhores condições psíquicas e espirituais aos filhos. Mas, infelizmente, mergulhados no intenso conflito que a ruptura do laço conjugal promove, os pais se interessam mais nos seus próprios desejos do que nos deveres inerentes às suas funções.
No intuito de reduzir o conflito, o direito tenta intervir nas delicadas relações familiares, como no caso da guarda compartilhada e na imposição de penalidades em caso de inexistência do afeto. Aí as questões emotivas ganham sinais de monetarização, intensificando-se as intervenções judiciais na imposição de condutas que deveriam ser tomadas espontaneamente pelos pais, se estes se portassem como os sujeitos detentores das funções parentais complementares e não de condutas dispersas em seu próprio “eu”.
Funções complementares se baseiam em aportes de energias recíprocas em busca de um fim comum. Por mais que os sujeitos estejam distantes, por questões que não mais se apresentam como condutas afetivas e cooperativas em prol da aliança familiar, os frutos que derivam do casal permanecem, os filhos.

O “amor líquido”, como proposto por Zygmunt Bauman, se esvai em momentos vazios, rápidos, indecisos, inseguros e sem laços de definitividade. Ocorre que os filhos permanecem e necessitam de instrução, apoio, educação e afeto.

quinta-feira, 9 de julho de 2015

ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA


ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA:
NOVOS RUMOS DA AUTONOMIA EXISTENCIAL

A Lei 13.146/2015 instituiu o chamado “Estatuto da Pessoa com Deficiência”. A norma foi publicada no dia 7 de julho de 2015 e entrará em vigor 180 dias após a sua publicação.
O Estatuto tem por escopo a proteção da pessoa com deficiência e, para isso, dentre outras alterações no Código Civil, revogou dispositivos relacionados à caracterização da incapacidade da pessoa física.
O escopo da mudança se volta à tutela e à inclusão dos indivíduos com limitações físicas e intelectuais. Mais uma lei entrará em vigor almejando a tutela de um núcleo de vulneráveis. Ponto positivo!
Com tal mudança, pode-se falar em alteração nos efeitos jurídicos para os atos da vida civil atribuídos às pessoas com determinada limitação física ou intelectual?
É sabido que nem toda deficiência afeta a capacidade plena da pessoa para os exercícios dos atos da vida civil (casamento, constituição de relações familiares, trabalho, negócios, etc.). Dessa maneira, a falta de discernimento e a impossibilidade de manifestação plena da vontade são condições para a limitação do exercício dos atos jurídicos e, quando comprovados, entra a necessidade da implementação dos poderes de representação.
A alteração legislativa, no que se refere aos artigos 3o e 4o do Código Civil, pode ser assim apresentada:

Código Civil de 2002 (antes da Lei 13.146 de 2015)
Código Civil de 2002 (após a vigência da Lei 13.146 de 2015
Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:  
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:  
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; 
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; 
IV - os pródigos.
Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de dezesseis anos.
I – REVOGADO.
II – REVOGADO.
III – REVOGADO.

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
I – REVOGADO.
II – REVOGADO.
III – REVOGADO.
IV – REVOGADO.

O Código Civil, antes da Lei nº 13.146 de 2015, adotava quanto ao sistema de incapacidade um critério incoerente ao alocar a pessoa como incapaz, absolutamente ou relativamente, necessitando de terceiros como intermediários para o exercício de atos ligados a interesses econômicos, deixando, todavia, em aberto a tutela dos interesses existenciais do indivíduo (relacionamento, casamento, personalidade, dentre outros).
Com a revogação dos incisos acima indicados, o legislador, pelo que parece, teve como propósito atribuir à pessoa com limitações a sua proteção integral, em todos os aspectos (físicos, psíquicos, econômicos, éticos e sociais), por ser igualmente um sujeito de direito que pode ter uma função socialmente ativa, sendo que a incapacidade será efetivada em cada caso e não mais tratada genericamente quando se constatar determinada limitação do indivíduo e a partir de critérios taxativos indicados na lei.
O exercício da autonomia existencial do indivíduo ganha força. Ponto positivo! A falta de clareza, no entanto, quanto à questão de representação, em casos de conflitos, irá depender de uma interpretação casuística e contará com o subjetivismo do julgador. Ponto negativo!
Ganha-se, e muito, com a valorização à autonomia existencial da pessoa humana. A ideia de titularidade de direitos e deveres se volta agora para um cenário unificado de tutela (patrimonial e existencial) para toda pessoa humana. O cerne da questão é dar ênfase à existência e à personalidade, tutelando os atributos elementares do ser humano e o livre desenvolvimento da sua vida, numa linha de reflexão, como aquela proposta por Hannah Arendt, na qual o respeito pela dignidade do ser passa pelo reconhecimento de cada indivíduo humano como edificador de mundos ou coedificador de um mundo comum.



quinta-feira, 11 de junho de 2015

COMISSÃO E ARREPENDIMENTO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA

A remuneração, no contrato de corretagem, é devida com o alcance do resultado previsto no contrato. 
Na corretagem imobiliária, o resultado é percebido na aproximação dos contratantes comprador e vendedor.
Assim, quando é devida a remuneração no contrato de corretagem? 
O artigo 725 do Código Civil determina:
Art. 725. A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes.
É abusiva a cláusula que viabiliza o pagamento da comissão sem a concretização do negócio? Entendemos que deve ser considerada abusiva a cláusula que admite o pagamento da comissão independentemente da finalização do negócio. A justificativa para tal entendimento reside na natureza do contrato de corretagem. Como é sabido, a corretagem é um contrato acessório e, como tal, depende da existência de outra contratação.
Se ocorrer o arrependimento do comprador na aquisição do imóvel, ainda assim seria devida a comissãoNas hipóteses de arrependimento das partes, a comissão por corretagem permanece devida. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a saber:
CIVIL. CORRETAGEM. COMISSÃO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. NEGÓCIO NÃO CONCLUÍDO. RESULTADO ÚTIL. INEXISTÊNCIA. DESISTÊNCIA DO COMPRADOR. COMISSÃO INDEVIDA. HIPÓTESE DIVERSA DO ARREPENDIMENTO. 1. No regime anterior ao do CC/02, a jurisprudência do STJ se consolidou em reputar de resultado a obrigação assumida pelos corretores, de modo que a não concretização do negócio jurídico iniciado com sua participação não lhe dá direito a remuneração. 2. Após o CC/02, a disposição contida em seu art. 725, segunda parte, dá novos contornos à discussão, visto que, nas hipóteses de arrependimento das partes, a comissão por corretagem permanece devida. Há, inclusive, precedente do STJ determinando o pagamento de comissão em hipótese de arrependimento. 3. Pelo novo regime, deve-se refletir sobre o que pode ser considerado resultado útil, a partir do trabalho de mediação do corretor. A mera aproximação das partes, para que se inicie o processo de negociação no sentido da compra de determinado bem, não justifica o pagamento de comissão. A desistência, portanto, antes de concretizado o negócio, permanece possível. 4. Num contrato de compra e venda de imóveis é natural que, após o pagamento de pequeno sinal, as partes requisitem certidões umas das outras a fim de verificar a conveniência de efetivamente levarem a efeito o negócio jurídico, tendo em vista os riscos de inadimplemento, de inadequação do imóvel ou mesmo de evição. Essas providências se encontram no campo das tratativas, e a não realização do negócio por força do conteúdo de uma dessas certidões implica mera desistência, não arrependimento, sendo, assim, inexigível a comissão por corretagem. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1183324/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 10/11/2011)
Advogados em Direito imobiliário, em Vitória, Espírito Santo: http://lyraduque.com.br/direito_imobiliario.htm.