Quem sou eu

Doutora e Mestre do programa de pós-graduação stricto sensu em Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Especialista em Direito Empresarial (FDV). Professora de Direito Civil da graduação e pós-graduação lato sensu da FDV. Sócia fundadora do escritório Lyra Duque Advogados (www.lyraduque.com.br).

A REVISÃO DOS CONTRATOS E A TEORIA DA IMPREVISÃO: uma releitura do direito contratual à luz do princípio da socialidade

Compartilho o artigo que publiquei, em 2007 na Revista Eletrônica Panóptica, sobre o tema "A revisão dos contratos e a teoria da imprevisão: uma releitura do direito contratual à luz do princípio da socialidade".

A pergunta a ser feita hoje é a seguinte: em tempos de pandemia, a premissa teórica do texto continua a mesma?

Você pode fazer o download do arquivo PDF, basta clicar aqui. Boa leitura! 

Aguardo a sua resposta nos comentários.

(RE)NEGOCIAÇÃO CONTRATUAL: SERIA POSSÍVEL ALCANÇAR O SIM EM TEMPOS DE PANDEMIA?



“A incerteza é onde nos movemos, não só na ação, mas também no conhecimento” (Edgar Morin).


O subtítulo deste artigo faz alusão à expressão usada na obra “Como chegar ao sim: a negociação de acordos sem concessões”, que aborda o método da negociação da Harvard Law School, chamado método da negociação baseada em princípios[1].

Tal método se concentra em quatro pilares[2], a saber: 1) separar as pessoas dos problemas; 2) concentrar-se nos interesses e não nas posições; 3) inventar opções de ganhos mútuos; e 4) insistir em critérios objetivos.

Em recente relatório divulgado no Programa de Negociação da Escola de Direito de Harvard (Program on Negotiation at Harvard Law School[3]), algumas estratégias são sugeridas para transformar uma situação de crise em negociações colaborativas: aliviar a tensão e construir a confiança por meio de um diálogo aberto, reconhecer os sinais de alerta de uma potencial crise e aprender a trabalhar juntos para criar valor.

A negociação está presente em toda relação humana. Negociamos nas mínimas coisas. No campo contratual, a negociação se inicia desde a fase de tratativas iniciais, continua no momento da confecção do instrumento contratual e se mantém durante o cumprimento do acordo. De igual modo, a arte de negociar será fundamental caso aconteça o descumprimento do contrato.

Querer, formar convicções, desejar e respeitar são escopos que se misturam neste jogo de liberdade e interesses. Diante disso, considerando que todo negócio tem uma dose de risco, passa a ser fundamental também considerar qual seria o risco de cada negócio para a sociedade.

Falando em liberdade, a Lei 13.874 de 2019, Lei da Liberdade Econômica (LLE), veio para alterar a perspectiva da interpretação e da revisão dos contratos denominados de paritários. Essa categoria se faz aplicável aos formatos de contratos com ampla negociação entre as partes sobre o seu conteúdo, as suas cláusulas e a produção dos seus efeitos.

Neste ponto, a LLE procurou ressaltar a autonomia privada, tornando relevante o conteúdo jurídico e econômico deliberado entre pessoas naturais e jurídicas em seus negócios, como disposto no artigo 3º, inciso VIII.

Interessante é o valor dado à negociação prévia entre partes, como previsto no novo artigo 113, § 1º, inciso V, do Código Civil (alterado pela LLE), a saber:

“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
§1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
(...) V - Corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração”.

Acontece que, neste momento, todo o cenário de negociação mudou. A crise pandêmica chegou para balançar a estabilidade das relações contratuais. Diante disso, pergunta-se: seria possível chegar ao sim em tempos de pandemia?

Diante da externalidade provocada pela Covid-19 nas relações privadas, este estudo propõe “insistir em critérios objetivos”, para alcançar o sim nas negociações e renegociações contratuais. Para isso, parâmetros objetivos nas (re)negociações precisam ser visitados, tais como: momento da formação do contrato, diploma legal a ser aplicado, relevância atribuída para cada prestação e apurar, nos contratos de longa duração, quantas prestações já foram cumpridas.

A premissa sustentada diante desses quatros elementos é a busca pelo melhor cumprimento do acordo originário, ainda que as partes estejam num momento de grande incerteza.

A formação do contrato definirá parâmetros para a (re)negociação de modo a não se afastar daquilo que fora relevante para as partes originariamente. O diploma legal a ser aplicado é um critério técnico que deve ser observado. Por exemplo, a Lei do Inquilinato será aplicável às especificidades das locações nos contratos paritários[4], não se falando em aplicação do Código de Defesa do Consumidor neste caso.

A relevância atribuída para cada prestação, como já sustentado em outro artigo[5], buscará a “fixação do conteúdo do negócio estipulado pelos contratantes, sendo este um alicerce vital do direito privado em que todos são livres para assumir os riscos apreciados como devidos”.

Por fim, o critério da quantificação das prestações se dirige aos contratos que se prolongam no tempo. Neste aspecto, adotar algumas teorias que há tempos já são estudadas e utilizadas pode ser uma saída. Pode-se falar, por exemplo, na aplicação da teoria do adimplemento substancial, em busca da conservação do contrato e do aproveitamento daquilo que já fora substancialmente cumprido, e no uso do duty to mitigate the loss (dever de mitigar a perda) para imputar ao credor o dever de não se favorecer com o inadimplemento alheio.

Sem pretender romantizar sobre os aspectos positivos sustentados na busca pela cooperação e negociação, devem ser analisados de igual modo os efeitos negativos de uma relação contratual em razão da sua própria normatividade econômica, a fim de evitar as intervenções (sem critérios) nas relações privadas com perdas de eficiência e limitações ineficientes para resolver os conflitos.

Estabelecer regras de (re)negociação é criar hábitos. A pandemia já mudou os nossos hábitos e mudará muitos outros. Como adverte Edgar Morin[6], a “compreensão humana comporta o entendimento não só da complexidade do ser humano, mas também das condições em que são modeladas as mentalidades e praticadas as ações”.

REFERÊNCIAS

DUQUE, Bruna Lyra. Precisamos falar sobre causa do contrato em tempos de crise pandêmica. Disponível em:  <https://brunalyraduque.jusbrasil.com.br/artigos/829925664/precisamos-falar-sobre-causa-do-contrato-em-tempos-de-crise-pandemica>. Acesso em: abril, 2020.

FISHER, Roger. URY, William. PATTON, Bruce. Como chegar ao sim: a negociação de acordos sem concessões. Trad. Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. Rio de Janeiro: Imago, 2005.

MORIN, Edgar. VIVERET, Patrick. Trad. Clóvis Marques. Como viver em tempo de crise? Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2013.

TEPEDINO, Gustavo [Coord]. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.





[1] “Harvard Negotiation Project” (Projeto de negociação de Harvard), à época em que a obra foi escrita, era coordenada por Roger Fisher e outros professores. Tal projeto desenvolveu o método de negociação por princípios.
[2] FISHER, Roger. URY, William. PATTON, Bruce. Como chegar ao sim: a negociação de acordos sem concessões. Trad. Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. Rio de Janeiro: Imago, 2005. p. 150-151.
[3] Disponível em: <https://www.pon.harvard.edu/freemium/crisis-communication-how-to-avoid-being-held-hostage-by-crisis-negotiations/?ecid=CrisComm-Crisi-00-tx>. Acesso em: abril, 2020.
[4] “Em relações não caracterizadas pela vulnerabilidade de qualquer das partes, é imprescindível conceber a boa-fé na sua real extensão: como princípio que exige lealdade e honestidade, impondo deveres de colaboração que são condicionados e limitados pela função social e econômica do negócio celebrado”. TEPEDINO, Gustavo SCHREIBER, Anderson. A boa-fé objetiva no Código de Defesa do Consumidor e no novo Código Civil. In: TEPEDINO, Gustavo [Coord]. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 41.
[5] DUQUE, Bruna Lyra. Precisamos falar sobre causa do contrato em tempos de crise pandêmica. Disponível em:  <https://brunalyraduque.jusbrasil.com.br/artigos/829925664/precisamos-falar-sobre-causa-do-contrato-em-tempos-de-crise-pandemica. >. Acesso em: abril, 2020.
[6] MORIN, Edgar. VIVERET, Patrick. Trad. Clóvis Marques. Como viver em tempo de crise? Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2013. p. 14.

PRECISAMOS FALAR SOBRE CAUSA DO CONTRATO EM TEMPOS DE CRISE PANDÊMICA


A pandemia da COVID-19 (novo coronavírus) impacta as relações privadas, não há dúvida alguma acerca desta premissa. Tal externalidade, consequentemente, alcançará o contrato e a sua causa? É o que se pretende avaliar.

A insegurança acompanha sempre os contratos, gerando um grau de incerteza no atendimento do que neles consta estabelecido, que, por sua vez, acaba por gerar um grau de instabilidade nas relações econômicas e sociais. Por isso, faz-se relevante compreender a relação entre direito e economia, bem como a sua conexão com a causa do contrato, diante do atual cenário de pandemia.

Sabe-se as questões econômicas propagam efeitos imediatos e mediatos nas relações particulares nos planos individual homogêneo, coletivo e difuso. A economia pode orientar, estabelecer limites e critérios, ponderar avanços ou freios na estipulação de deveres fundamentais[1] voltados ao particular, uma vez que fatores econômicos exercem forte influência na ordem contratual.

Os efeitos imediatos que originam das questões econômicas provocam aumento no preço, alta incidência de juros, advém da necessidade do credor exigir o cumprimento integral do negócio, dentre outros fatores. Os efeitos mediatos se projetam para gerar efeitos após a negociação, como ocorre com o inadimplemento e a interferência demasiada do Estado nessas relações.

A importância da causa nos negócios jurídicos é inegável, sendo por meio dela que “se individualizam os elementos essenciais do contrato e, a partir daí, com tal constructo, procede-se à investigação da presença (ou ausência) de tais elementos[2]” na forma pactuada entre as partes.

A causa é o fim que se propõe o contratante, em outras palavras, “[...] o escopo em vista do qual o efeito é procurado[3]”. Por essa noção, a fixação do conteúdo do negócio fica a cargo dos contratantes, sendo este um alicerce vital do direito privado em que todos são livres para assumir os riscos apreciados como devidos. 

No entanto, infelizmente, faz-se corrente o descaso da doutrina nacional pelo tema da causa e a imediata opção pela teoria anticausalista, por ter sido essa a opção do Código Civil de 2002[4]. O argumento central dessa teoria é que os requisitos de validade do negócio já operam a avaliação do exame da causa, não sendo, por essa razão, necessário explorar a causa em abstrato. O direito privado ignorou não apenas o exame da causa em concreto, como condição para a validade de um negócio jurídico, mas, especialmente, a compreensão da causa em abstrato.

A tese aqui proposta é que a causa ressalta a importância das prestações acordadas e da utilidade econômica de cada dever assumido pelas partes que culminará, caso ocorra descumprimento ou a incidência de determinada situação adversa e externa ao contrato, na necessidade de interpretação ponderada acerca da relevância do adimplemento das obrigações assumidas ao tempo da estipulação do negócio.

A funcionalização de determinado instituto reside, pois, justamente no reconhecimento do fundamento de existência do ato criado pelos sujeitos que manifestaram interesse na realização do mesmo. Ignorar a existência da causa do contrato seria ignorar o porquê do ato. 

Outrossim, a preservação do interesse dos particulares não está atrelada apenas à instrumentalização da vontade. Será necessário considerar, além das finalidades privadas almejadas pelo negócio, que ele atenda à funcionalização deliberada no ordenamento, quais sejam, a função econômica e a função social.

Falando da pandemia da COVID-19 e da sua relação com a causa do contrato, exemplifica-se por meio dos negócios imobiliários e que impactam diversos atores, tais como, construtores, incorporadores, agentes financeiros, corretores, consumidores, dentre outros. Há em todas as relações interconectadas uma íntima ligação em torno de um eixo central: a compra de um imóvel, a causa que levou o comprador e o vendedor à relação negocial primitiva, que, por sua vez, está conectada com as demais relações jurídicas estabelecidas com outras causas (v.g., o agente financeiro e o corretor).

Em tempos de pandemia, empreendimentos imobiliários já foram comprometidos, lançamentos prorrogados e há notável desaceleração da aprovação de projetos pelas prefeituras. Nestes negócios imobiliários, como pode-se imaginar, desconsiderar a motivação de cada causa aplicável aos acordos firmados, em toda a complexidade da cadeia econômica ali envolvida, representará num verdadeiro caos econômico e, de igual modo, um caos jurídico.

Até mesmo a aplicação da teoria da imprevisão (também chamada de onerosidade excessiva), considerada como um instrumento jurídico para resolução ou revisão do contrato, deverá ser fundada na aplicação direta da causa do contrato, para permitir a rediscussão dos preceitos contidos nas relações jurídicas, em face da ocorrência de acontecimentos novos, pois as partes devem buscar alcançar as prestações que originalmente se comprometeram e da forma como se obrigaram. Ressalta-se que, muito embora o artigo 478 do Código Civil não mencione, a doutrina[5] e a jurisprudência[6] admitem a possibilidade de revisão do contrato, ainda que se aplique a imprevisão ao caso.

Diante destes exemplos, a causa do contrato precisa ser utilizada para se averiguar como se fará a interpretação quanto à base do negócio. Observa-se a necessidade de qualificação dos institutos não é apenas uma questão de sistematização. A causa pode identificar a que negócio jurídico pertence o efeito que se analisa. Assim, seria nocivo romper a força obrigatória dos contratos de uma cadeia de relações tão complexas como nos casos apresentados. A conservação do negócio é a melhor saída, ainda que diante do coronavírus. 

Num outro giro, quando for considerado que o fim almejado pelas partes foi frustrado, enaltece o Enunciado número 166 do Conselho da Justiça Federal[7], que isto não pode ser considerado caso de impossibilidade da prestação ou de onerosidade excessiva. 
                  
Chega-se, então, à conclusão na qual o negócio produzirá efeitos jurídicos quando for gerador de resultados sociais e econômicos úteis. Destaca-se que a geração de efeitos, pautados numa funcionalização econômica e social, se tornará reconhecida também pela manutenção do contrato, preservando-se a sua causa, ainda que diante de uma grave externalidade vivenciada mundialmente. 

Aqui, pois, vale lembrar que a liberdade de escolha dos riscos implica também em considerar a repercussão coletiva de quaisquer decisões, revisões, renegociações ou resoluções a serem tomadas. Que sejam realizadas mais compreensões da causa e menos resoluções!

REFERÊNCIAS


BITTAR, Carlos Alberto. Direito dos contratos e dos atos unilaterais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. 

BODIN DE MORAES, Maria Celina. O procedimento de qualificação dos contratos e a dupla configuração do mútuo no Direito Civil brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 309, p. 33-61, 1990.

CASTRO, Torquato. Da causa no contrato. Recife: Imprensa Universitária, 1966. 

CHAVES DE FARIAS, Cristiano. ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: direito das obrigações. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 

DUQUE, Bruna Lyra. Causa do contrato: entre direitos e deveres. Belo Horizonte: Conhecimento, 2018. 



[1] “Os deveres fundamentais, como categoria jurídico-constitucional, são condutas positivas ou negativas que promovem a efetivação dos direitos fundamentais”. In: DUQUE, Bruna Lyra. Causa do contrato: entre direitos e deveres. Belo Horizonte: Conhecimento, 2018. p. 44.
[2] BODIN DE MORAES, Maria Celina. O procedimento de qualificação dos contratos e a dupla configuração do mútuo no Direito Civil brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 309, p. 33-61, 1990.
[3] CASTRO, Torquato. Da causa no contrato. Recife: Imprensa Universitária, 1966. p. 8.
[4] DUQUE, Bruna Lyra. Causa do contrato: entre direitos e deveres. Belo Horizonte: Conhecimento, 2018. p. 183.
[5] Reconhecem a necessidade de revisão do contrato, por força do princípio da conservação do contrato, dentre outros, os seguintes autores: BITTAR, Carlos Alberto. Direito dos contratos e dos atos unilaterais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p. 51; CHAVES DE FARIAS, Cristiano. ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: direito das obrigações. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 430.
[6]  Segue o julgado do STJ sobre revisão dos contratos: “[...] I Verifica-se que o eminente Ministro Fernando Gonçalves conheceu do agravo de instrumento e deu provimento ao recurso especial interposto pelos agravados, tendo em vista a reiterada jurisprudência desta Corte quanto à possibilidade de revisão dos contratos firmados com a instituição financeira desde a origem, de modo que a renegociação de contrato bancário ou a confissão de dívida não seria óbice à discussão acerca de eventuais ilegalidades dos contratos anteriores, nos termos do que dispõe a Súmula 286/STJ. II - Observa-se que, no ponto, o entendimento firmado pelo acórdão então recorrido divergia da orientação desta Corte, ao afirmar que ‘o instrumento particular de confissão de dívida impede a discussão da causa subjacente da novação da dívida, não mais podendo ser questionada pelas partes, uma vez que o termo de renegociação da dívida põe fim às relações jurídicas anteriores’ [...]. IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no Ag 977.046/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 22/06/2010)”.
[7] O enunciado n. 166 do CJF assim dispõe: “A frustração do fim do contrato, como hipótese que não se confunde com a impossibilidade da prestação ou com a excessiva onerosidade, tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação do art. 421 do Código Civil”.

METÁFORA DA ESCADA E CORONAVÍRUS: UMA PROPOSTA DE (RE)NEGOCIAÇÃO CONTRATUAL

Acordos fazem parte, habitualmente, das nossas relações privadas. Consumimos e negociamos o tempo todo! Neste sentido, muito se tem debatido sobre os efeitos do coronavírus nos contratos. Há quem defenda, para fins de manutenção da ordem econômica e da estabilidade das relações, a revisão dos pactos já firmados e das promessas pretéritas. Por outro lado, há quem entenda que o melhor caminho é o término do negócio para, supostamente, proteger uma parte da relação.

Nota-se que não há fórmula mágica e nem resposta única para todos os cenários contratuais. Não se pode aplicar para todos os casos que envolvem essa delicada situação o instituto da força maior como um critério absoluto.

Pretende-se defender neste estudo a utilização da “metáfora da escada” para sugerir a adoção de procedimentos de manutenção e renegociação como medidas iniciais a serem consideradas e, se isso não for possível, subsidiariamente, o término dos contratos, enaltecendo com isso que não há uma única saída para as relações contratuais.
Assim, a metáfora da escada propõe como cenários a serem perquiridos pelas partes, numa fase de conversa e negociação, os seguintes degraus: 1) conservação; 2) revisão; e 3) extinção.

No primeiro degrau, as partes podem pensar na conservação do acordo firmado, preferindo-se a manutenção daquilo que foi ajustado. No segundo degrau, a renegociação que promoverá a revisão do acordo pode ser cogitada, subsidiariamente, sob a sua forma parcial ou total. Se a revisão for a opção escolhida, ressalta-se a necessidade de redação do termo que irá promover essa alteração do pacto anteriormente estabelecido com as especificidades de como as prestações passarão a ser cumpridas, por meio da recondução do acordo aos parâmetros que possam gerar benefícios para as partes.

No terceiro degrau, se a pandemia do coronavírus realmente impediu o cumprimento da obrigação sem culpa do devedor ou pela impossibilidade no cumprimento da prestação, pode-se falar na extinção do acordo. Também para essa ruptura da relação, um termo deve ser redigido para regular os efeitos daí decorrentes.

No cenário atual, faz-se válida a lição dos autores Joseph O’Connor e John Seymour: “ao ligar ações a critérios, estamos jogando o jogo da escada. Podemos começar com uma pequena questão, mas, se a ligarmos a critérios importantes, chegaremos rapidamente no topo”.


REVISÃO DA PENSÃO ALIMENTÍCIA E CORONAVÍRUS


Medidas ponderadas são bem-vindas neste cenário de pandemia. Como propõe Yuval Noah Harari, “a justiça exige não apenas um conjunto de valores abstratos, mas também uma compreensão das relações concretas de causa e efeito”.

Crises inesperadas e inevitáveis afetam situações patrimoniais e familiares outrora estabelecidas por determinação judicial, acordo extrajudicial ou, até mesmo, aqueles conflitos que ainda estão sem solução.

A regra de ouro prevista no ordenamento jurídico para o pagamento de alimentos é a seguinte: os genitores têm responsabilidade conjunta e não se eximem do dever ordinário de prestação alimentar. Mas é imprescindível considerar como ficarão os pagamentos das pensões alimentícias dos devedores alimentantes que sofrerão prejuízos econômicos notórios ou, no pior cenário, perderão seus empregos, em razão do coronavírus.

Registra-se que a lei não estabelece uma fórmula aritmética para o pagamento da pensão. Por essa razão, as manifestações judiciais adotam o seguinte critério: 1) necessidade de quem os pleiteia; 2) possibilidade de quem os deve prestar; e 3) proporcionalidade para estabelecer um equilíbrio entre a necessidade e o pagamento que será assumido, conforme disposto no artigo 1.694, parágrafo primeiro, do Código Civil.

Algumas medidas de razoabilidade, considerando a situação inevitável que o mundo inteiro vivencia, precisam ser consideradas antes mesmo da judicialização da questão. A primeira delas seria a ampliação do diálogo entre os ex-cônjuges e ex-conviventes. A segunda medida é a (re)avaliação, que vai depender de cada situação vivenciada pelas famílias, do binômio possibilidade versus necessidade, considerando o abalo econômico suportado pelos alimentantes.

O artigo 1.699 do Código Civil prevê a possibilidade de redução do encargo alimentar em caso de mudança na situação financeira do alimentante, para fins de reestabelecer o equilíbrio econômico do provedor e as reais necessidades dos alimentandos.


Uma sugestão para este cenário de crise seria estudar a mudança da pensão alimentícia com repasse de valores pecuniários para o pagamento sob a forma in natura, tais como: planos de saúde, escolas, cursos, condomínios, etc. Neste caso, os genitores podem, também, tentar a revisão desses contratos junto aos fornecedores e, é claro, os genitores precisam assumir a responsabilidade em conjunto dos seus deveres inerentes à parentalidade.